Sintesi Dialettica ::: per l'identità democratica

DOCUMENTI
RECENSIONI
INTERVISTE
ARCHIVIO
FORUM
Articolo
01/07/2013
Abstract
L’articolo approfondisce il regime di affidamento dei beni della p.a. al privato prendendo spunto dalle ragioni poste a fondamento dell’ordinanza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 16951/2012. Essaha, infatti, confermato l’orientamento espresso dai giudici di merito secondo cui a nulla rileva il nomeniuris che le parti attribuiscono all’accordo stipulato per l’affidamento di un barinterno ad un ospedale pubblico perché, pur se il contratto è denominato “locazione”,deve considerarsi come subordinato alla concessione, con le conseguenze, anche processuali, che ne derivano.

I beni pubblici rappresentano l’insieme di mezzi e risorse, propri o altrui, di cui le pubbliche amministrazioni si avvalgono per il raggiungimento dei propri fini istituzionali.

La disciplina giuridica dei beni pubblici è descritta agli articoli 822-831 c.c. e nella Costituzione.

Quest’ultima, rispettivamente agli articoli 42 e 119, afferma non solo che “la proprietà è pubblica o privata” ma anche che “i beni pubblici appartengono allo Stato, ad Enti o a privati” e che “la Regione ha un proprio patrimonio, attribuito secondo i principi generali determinati dalla legge dello Stato”. 

In base al Codice Civile, dunque, i beni pubblici sono distinti in due categorie: i beni demaniali e i beni patrimoniali, i quali, a loro volta, si distinguono in patrimoniali disponibili e indisponibili.

I beni demaniali si caratterizzano per essere inalienabili, inusucapibili ed imprescrittibili[1]. Si tratta di beni essenzialmente incommerciabili e che possono formare oggetto di diritti in favore di terzi solo mediante provvedimenti amministrativi di carattere concessorio e nei soli casi e limiti stabiliti dalla legge. Inoltre, il testo unico sull’espropriazione[2] prevede che i beni demaniali non possono essere oggetto neanche di espropriazione per pubblica utilità fino a che non ne venga pronunciata la sdemanializzazione.

I beni demaniali, dunque, non possono essere oggetto nemmeno di trasferimenti di qualsivoglia natura, se non da un ente territoriale ad un altro, nei casi previsti dalla legge e limitatamente ai beni ricompresi nel demanio eventuale[3]

A tal proposito è interessante ricordareche “l’attribuzione ai privati dell’utilizzazione di beni del demanio, quale che sia la terminologia adottata nella convenzione ed ancorché essa presenti elementi privatistici, è sempre riconducibile, ove non risulti diversamente, alla figura della concessione - contratto, atteso che il godimento dei beni pubblici, stante la loro destinazione alla diretta realizzazione di interessi pubblici, può essere legittimamente attribuito ad un soggetto diverso dall'ente titolare del bene - entro certi limiti e per alcune utilità - solo mediante concessione amministrativa”.[4]

Al di fuori di queste ipotesi, qualsiasi atto di disposizione dei beni demaniali è da considerarsi radicalmente nullo per impossibilità dell’oggetto, ai sensi della disciplina civilistica[5].

La pregnante vocazione al soddisfacimento di finalità pubbliche dei beni demaniali fa sì che l’Autorità amministrativa competente abbia la facoltà di procedere alla tutela di suddetti beni, non solo avvalendosi dei mezzi ordinari a difesa della proprietà e del possesso regolati dallo stesso Codice Civile, ma anche, in alternativa, in via amministrativa.

Secondo i Giudici di legittimità[6], inoltre, dato che la tutela in via amministrativa dei beni demaniali è espressione della “supremazia” della P.A., essa può essere esercitata solamente nei confronti dei soggetti privati e non anche verso altri soggetti appartenenti, anch’essi, all’organizzazione amministrativa[7].

Invero, affinché un bene non appartenente al demanio necessario possa rivestire il carattere pubblico tipico dei beni patrimoniali indisponibili, in quanto destinati ad un pubblico servizio ai sensi dell'art. 826, comma 3, c.c., deve sussistere il doppio requisito soggettivo ed oggettivo della manifestazione di volontà dell'ente titolare del diritto reale pubblico e dell'effettiva ed attuale destinazione del bene al pubblico servizio. Sarà necessario, pertanto, un provvedimento amministrativo dal quale risulti la specifica volontà effettiva ed attuale dell'ente di destinare quel determinato bene ad un pubblico servizio[8], non essendo sufficiente, ad esempio, la semplice previsione dello strumento urbanistico circa la destinazione di un'area alla realizzazione di una finalità di interesse pubblico.[9]

Per quanto riguarda il regime giuridico, occorre ricordare che i beni facenti parte del patrimonio indisponibile non possono essere sottratti alla loro destinazione, se non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano[10]. Tale regola comporta la nullità di tutti gli atti preordinati ad incidere sulla destinazione del bene, diversi da quelli di volta in volta previsti dalle leggi.

Dal vincolo dei beni in esame alla loro destinazione, si evince che il loro regime giuridico risulta di pregnanza pubblicistica attenuata rispetto ai beni demaniali. In linea di principio, infatti, i beni patrimoniali indisponibili non sono assolutamente incommerciabili: sono, così, ammissibili atti di disposizione o, più in generale, di costituzione su di essi di diritti in favore di terzi, purché rimanga sempre e comunque fermo il loro vincolo di destinazione a finalità pubbliche.

La giurisprudenza, peraltro, si è mostrata incline ad estendere ai beni del patrimonio indisponibile lo stesso regime giuridico dei beni demaniali, in particolare sotto il profilo della incommerciabilità e della tutela in via amministrativa.

A suffragio di tale estensione, la dottrina[11] cita, ex multis, l’ordinanza della Corte di cassazione 17295/2003[12] nella parte in cui ha statuito proprio che “nell'ipotesi in cui la Asl abbia affidato ad un privato la gestione del servizio di bar all'interno di un ospedale pubblico, il rapporto tra la p.a. ed il privato, avendo ad oggetto un'attività da svolgersi all'interno di locali facenti parte della struttura immobiliare ospedaliera - come tale destinata a pubblico servizio e perciò rientrante tra i beni patrimoniali indisponibili ai sensi dell'art. 830 c.p.c., - può trovare titolo solo in un atto concessorio, potendo tali beni essere trasferiti nella disponibilità di privati, per usi determinati, solo mediante concessioni amministrative, con la conseguenza che le relative controversie sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 5 l. 6 dicembre 1971 n. 1034”[13].

Finché permane questa loro tipica destinazione, dunque, l’utilizzo dei beni patrimoniali indisponibili da parte dei privati deve avvenire mediante atti di diritto pubblico ed, in particolare, attraverso le concessioni amministrative: con esse, infatti, l’amministrazione mantiene a sé una serie di prerogative volte a regolare, compatibilmente con l’interesse pubblico, l’uso temporaneo del bene da parte del concessionario e a stabilire garanzie essenziali per l’eventuale ripristino dello status quo ante.

Del resto[14]sia per i beni demaniali che per i beni patrimoniali indisponibili, egualmente destinati alla diretta realizzazione di pubblici interessi, l’unico modo legittimo e tipico per attribuirne, entro certi limiti e per alcune utilità, la disponibilità a privati è quello della concessione amministrativa che assume normalmente la configurazione della concessione contratto”[15].

Infine, i beni patrimoniali disponibili sono posseduti dallo Stato e dagli enti pubblici a titolo di proprietà privata e sono assoggettati alle norme di diritto privato. Essi possono essere venduti o sottratti al loro impiego, qualora gli enti pubblici lo ritengano opportuno, tramite procedure di evidenza pubblica, mentre, quando non sono destinati a fini istituzionali possono essere concessi in uso a terzi nella forma e con i contenuti dei negozi contrattuali tipici del codice civile, quali la locazione, l’affitto e il comodato.[16]

Si potrebbe concludere, dunque, che l’attribuzione “pubblici” ai beni patrimoniali disponibili, riveste un’accezione di carattere prevalentemente descrittiva (nel senso che indica la mera appartenenza di essi a soggetti pubblici) dal momento che il loro regime giuridico è, in linea di principio, lo stesso dei beni appartenenti ai soggetti privati.

La loro individuazione sarà fondata, pertanto, su un criterio di residualità secondo il quale si considerano beni patrimoniali disponibili tutti quei beni appartenenti a soggetti pubblici diversi dai beni demaniali e dai beni patrimoniali indisponibili.[17]

Le considerazioni appena esposte sono indispensabili ai fini della ricostruzione del ragionamento posto in essere non solamente dalla Suprema Corte nell’ordinanza che ha dato spunto a questo scritto, ma anche dal giudice amministrativo in una sua recente pronuncia avente ad oggetto la medesima questione[18].

In particolare, il Tribunale amministrativo ha stabilito che la qualità del bene oggetto dell’accordo concluso tra l’Amministrazione e la Società, nonché quella del soggetto locatore fungono da discrimine processuale per l’individuazione del giudice competente.

Sul punto, la Cassazione si è pronunciata stabilendo che, se il contratto posto in essere tra le parti viene inteso come concessione anziché come locazione, dal momento che sui rapporti privatistici prevalgono quelli pubblicistici, la conseguenza che ne deriva non può che essere quella di affidare la giurisdizione della controversia de qua al giudice amministrativo.

Quello che, nell’ordinanza della Suprema Corte rileva, è anche il fatto che l’oggetto del contratto concerne un’attività che verrà svolta all’interno della struttura immobiliare ospedaliera pubblica con la conseguenza che il rapporto tra P.A. e società potrà aver titolo solo in un atto concessorio.

Già con una precedente decisione le Sezioni Unite[19] avevano ribadito il principio secondo il quale ogni volta che la vertenza attiene all’espletamento di una funzione amministrativistica o ha ad oggetto un bene pubblico, anche se il rapporto alla base è regolato dal Codice Civile, la competenza a decidere spetterà al giudice amministrativo.[20]

Occorre considerare, poi, che un bene patrimoniale indisponibile oppure demaniale quale oggetto di un’attività amministrativa comporta che la stessa sia vincolata: il rapporto avente ad oggetto l’attribuzione al privato di usi eccezionali su siffatti beni pubblici, ponendo l’Amministrazione concedente in una posizione di supremazia, non è riconducibile, infatti, ad un contratto di natura privatistica, difettando, il requisito della posizione paritetica delle parti, ma bensì ad un provvedimento amministrativo di concessione di bene pubblico; pertanto, la controversia introdotta dal concessionario nei confronti dell’Amministrazione concedente, al fine di far valere la perduranza di quel rapporto e la spettanza del godimento del bene contro atti diretti al suo recupero, in riferimento alla pretesa di cessazione della concessione, esula dalla giurisdizione del giudice ordinario e va devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo[21].

In particolare, i beni patrimoniali indisponibili, al pari di quelli demaniali, attesa la comune destinazione del bene alla soddisfazione di interessi pubblici, possono essere attribuiti in godimento ai privati soltanto nella forma della concessione amministrativa, la quale, anche quando si configura come una concessione-contratto (ovvero come combinazione di un negozio unilaterale autoritativo, atto deliberativo, della Pubblica Amministrazione e di una convenzione attuativa, contratto), implica sempre l’attribuzione al privato di un diritto condizionato, che può essere unilateralmente soppresso dalla P.A. stessa con la revoca dell’atto di concessione in caso di contrasto con il prevalente interesse pubblico. Di conseguenza, emesso il relativo provvedimento amministrativo, con l’intimazione della restituzione del bene, la posizione del privato degrada ad interesse legittimo ed è suscettibile di tutela davanti al giudice amministrativo e non in sede di giurisdizione ordinaria.[22]

È proprio basandosi su tali considerazioni che è intervenuta l’ordinanza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, la qualeha confermato il principio già affermato non solo dalla giurisprudenza di legittimità ma anche da quella di merito.

La vicenda in esame è scaturita dalla stipulazione di un accordo tra un ospedale pubblico e un soggetto privato per la gestione di un bar interno al nosocomio.

Nel caso di specie, l’attore citava l’Azienda sanitaria locale provinciale avanti al Tribunale di Brindisi chiedendo che fosse accertata e dichiarata l’avvenuta costituzione tra le parti di un nuovo contratto di locazione del bar alle stesse condizioni del contratto precedentemente concluso tra le stesse parti; in subordine, pretendeva che il rapporto venisse instaurato in applicazione dell'art. 2932 c.c.

La A.S.L. si costituiva in giudizio, eccependo pregiudizialmente il difetto di giurisdizione del giudice ordinario perché l’oggetto della controversia riguardava un rapporto concessorio e proponeva il regolamento preventivo di giurisdizione chiedendo alla Cassazione di dichiarare la giurisdizione del giudice amministrativo.

La Cassazione, come anticipato, sulla scia della propria giurisprudenza, ha stabilito che, senza alcun dubbio, si era di fronte ad una concessione amministrativa per l’affidamento del servizio bar, dichiarando, di conseguenza, la giurisdizione del giudice amministrativo, davanti al quale devono essere rimesse le parti, in applicazione della regola della translatio iudicii prevista dall’art. 11 c.p.a.

Nel caso de quo, dunque, a nulla è rilevato il nomeniuris che le parti avevano attribuito alla pattuizione: sebbene esse avesserodato all’accordo la forma di contratto così nominandolo, in sostanza, l’affidamento dei locali si sarebbe dovuto comunque ritenere subordinato alla concessione.

Bibliografia

Costagliola, L’autoritarietà del provvedimento concessorio di godimento di bene demaniale, in Giur. merito 2008, 1, 213

Milizia, Se il locatore è un Ente Pubblico tutte le dispute locatizie spettano al Tar, in Diritto e Giustizia 2009, 0, 124

Scoca, a cura di, Diritto amministrativo, Giappichelli, Torino 2009.

Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, Giappichelli, Torino 2012.

Note

[1] La sentenza della II Sezione della Corte di Cassazione Civile n.12608 del 28 agosto 2002 afferma proprio la inusucapibilità, in ogni caso, dei beni patrimoniali indisponibili. In riferimento alla non usucapibilità dei beni demaniali vedasi, ex multis, T.A.R. Salerno, Campania, sez. I, 6 febbraio 2012, n. 174, in Foro amm. TAR 2012, 2, 572 che specifica che “I beni di uso civico, avendo natura demaniale, sono assolutamente inalienabili, incommerciabili e non suscettibili di usucapione o espropriazione forzata”; T.A.R. Genova Liguria, sez. I, 21 dicembre 2010, n. 10958, in Foro amm. TAR 2010, 12, 3808; T.A.R. Palermo Sicilia, sez. II, 21 ottobre 2009, n. 1683, inDir. e giur. agr. 2010, 5, 354; Consiglio Stato, sez. V, 10 febbraio 1998, n. 148, inForo Amm. 1998, 407; Cass., Sez. I, 13 giugno 1983 n. 4051, in Foro it., 1983, I, 2135.

[2] Art. 4 del D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327.

[3] Ai sensi dell'art.822 c.c., i beni demaniali si distinguono in beni del demanio necessario, previsti dal comma 1, e beni del demanio accidentale, previsti, invece, dal comma 2. I beni del demanio necessario si caratterizzano per il fatto di dover “necessariamente” appartenere ad enti pubblici territoriali. Generalmente, i beni del demanio necessario sono quelli che appartengono allo Stato, con la eccezione dei porti lacuali che appartengono al demanio delle Regioni. I beni del demanio accidentale (II comma), invece, possono in alcuni casi (beni di interesse storico-artistico),appartenere anche ai privati: la ragione per la quale sono definiti beni del demanio accidentale od eventuale è proprio da ricercare nell’appartenenza, o meno, ad enti pubblici territoriali.

[4]Cass. Civ., Sezioni Unite, n. 10157 del 26 giugno 2003, in Foro amm. CDS 2003, 1833.

[5] Art. 1418 comma 2 c.c.

[6] Cass. Civ., Sezioni Unite, ordinanza n. 1864 del 1 febbraio 2005, in Giust. civ. Mass. 2005, 2.

[7] Scoca, a cura di, Diritto amministrativo, 2009, Giappichelli, 642-643.

[8] Sia in Giurisprudenza sia in Dottrina la definizione di “pubblico servizio” è tutt’altro che unanime: c’è, infatti, chi lo sostanzia in un’attività economica esercitata per erogare prestazioni volte a soddisfare bisogni collettivi e collocata in un ordinamento di settore al vertice del quale è posta un’autorità di vigilanza, indirizzo e controllo (ex multis Cons. St., sez. IV 29 novembre 2000, n.6325); secondo altri, invece, costituisce servizio pubblico qualsiasi attività di produzione di beni o servizi in funzione di un’utilità per la comunità locale, in termini economici o di promozione sociale, purché rispondente ad esigenze di interesse generale, o ad esse destinate e preordinata a soddisfare bisogni collettivi (TAR Lombardia, sez. III. 6 novembre 2002, n.4662). Come osservato da Pototschnig, I pubblici servizi, Padova, 1964, 229 ss., la pubblicità di un servizio o di una attività  non può semplicemente farsi discendere dall’ampiezza del novero dei destinatari; perché un servizio possa dirsi  pubblico è necessaria la realizzazione di un interesse, appunto, pubblico da parte del soggetto che lo eroga, dunque, di “finalità sociali”-

[9]Cass. Civ., Sezioni Unite, 28 giugno 2006, n. 14865, inGiust. civ. Mass. 2006, 6. Tale decisione ha aperto la strada alle successive pronunce conformi, tra le quali riveste particolare importanza: Cass. Civ., sez. III   19 novembre 2009, n. 24433, in Giust. civ. Mass. 2009, 11, 1608.

[10] Art.828 c.c.

[11] Scoca, op. cit., 646.

[12]Cass. Civ., Sezione Unite, ordinanza n.17295 del 14 novembre 2003, inForo amm. CDS 2003, 3280.

[13] Oggi art. 133 del Decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Codice del processo amministrativo).

[14]Ex multis, Cass. Civ., Sezioni Unite, 14 ottobre 1998, n.10148, in Giust. civ. Mass. 1998, 2078.

[15]La concessione contratto si realizza in materia di concessioni di beni pubblici oppure di servizi pubblici quando accanto al provvedimento amministrativo di concessione è presente un contratto che fissa i rispettivi diritti, obblighi e responsabilità della pubblica amministrazione e del concessionario. Il diritto del concessionario all'esercizio delle attività(che sono oggetto della concessione) è sempre subordinato all'interesse pubblico, anche sopravvenuto […]. Quando è presente la concessione – contratto, la pubblica amministrazione viene a trovarsi in una posizione particolare e privilegiata rispetto all’altra parte privata in quanto dispone […] di pubblici poteri che derivano direttamente dalla necessità di assicurare il pubblico interesse in quel particolare settore cui inerisce la concessione (Trib. Reg.Giust.Amm., Sez. Autonoma Provincia di Bolzano, 11 novembre 2002, n. 495).

[16] Costagliola, L’autoritarietà del provvedimento concessorio di godimento di bene demaniale, in Giur. merito 2008, 1, 213.

[17] Scoca,  op. cit., 646-647.

[18] TAR Veneto, sez. III, 4 agosto 2010, n. 3453 la quale ha affermato che il fatto che entrambe le parti abbiano realizzato un rapporto concessorio in modo non consapevoledeve ritenersi irrilevante dato che nella sostanza e nella realtà giuridica è stato creato un rapporto concessorio seppur disciplinato in modo civilistico.

[19]Cass. Civile, Sezioni Unite, 16 settembre 2009,n.15381.

[20] Milizia, Se il locatore è un Ente Pubblico tutte le dispute locatizie spettano al Tar, in Diritto e Giustizia 2009, 0, 124.

[21] Cfr. art.5 della legge 6 dicembre 1971, n.1034 e, adesso, art. 133 del codice del processo amministrativo.

[22]Cass. Civ., Sezioni Unite, sentenza n.12065 del 24 maggio 2007, in Altalex Massimario 12/2007, la quale riporta, tra le molte sulla questione di cui si discute, le sentenze Sezioni Unite n.925 del 6 febbraio 1978, n.11491 del 22 novembre 1993 e n.79 del 19 febbraio 1999.