Sintesi Dialettica ::: per l'identità democratica

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19/10/2012
Abstract
In questo saggio viene discusso il legame tra principio di precauzione e analisi costi-benefici della precauzione e tra l’incertezza della scienza e le scelte della politica e del diritto nella gestione dell’incertezza. Vengono inoltre esaminati i principali elementi di indeterminatezza del principio di precauzione, isolando come variabili del principio il tipo di rischi, di incertezza, di informazioni, di danni, di misure precauzionali. La tesi, ovvia ma spesso misconosciuta, che consegue all’analisi è che se non sappiamo davvero nulla non possiamo neanche prendere precauzioni. Infine, si delineano alcuni usi principali del principio come policy, canone interpretativo, matrice di norme, etc.

Sommario: 1. Precauzione e analisi costi/benefici - 2. Precauzioni e sapere scientifico - 3. Informazioni di base sui rischi e comunicazione e partecipazione dei non esperti - 4. Variazioni del PP attorno all’incertezza - 5. Alcune variabili del PP - 6. Rischio o pericolo - 7. Il PP e il criterio di maximin - 8. Alcuni usi del PP nell’interpretazione e argomentazione giuridica

1. Precauzione e analisi costi/benefici

Chi privilegia la dimensione economica del PP sottolinea che esso è un fattore per lo sviluppo sostenibile e, dunque, un criterio di risparmio delle risorse. Anche questa lettura del PP ha radici nel suo contesto originario di applicazione: si possono ricordare ad es. i due principi Zukunftsvorsorge e Ressourcenvorsorge strettamente imparentati col PP nella politica ambientale tedesca del secolo scorso [1].

L’idea che il mondo dell’economia debba muoversi in un orizzonte “precauzionale” costituisce l’approdo di una lunga evoluzione del modo d’intendere il rapporto fra economia-tecnologia e ambiente. L’iniziale incondizionata fiducia nei confronti della variabile tecnologica si è infatti via via indebolita al crescere delle perplessità sulle sue capacità di garantire una crescita illimitata al cospetto di risorse scarse. Di qui una diffusa percezione della tecnologia come fonte di incertezze e di pericoli e la sua frequente caratterizzazione alla stregua di una forza autonoma e distruttiva. La nozione in generale di sviluppo sostenibile e in particolare la tesi che il PP sia funzionale a tale obiettivo rispondono proprio all’esigenza di trovare una armonica ricomposizione del binomio progresso tecnologico / protezione ambientale [2].

Accostandosi al PP dal punto di vista dell’analisi economica, risulta che esso può assumere anche altri significati e ruoli oltre a quello del raggiungimento di uno sviluppo sostenibile delle risorse [3].

In primo luogo, il PP potrebbe servire a includere, nella misurazione della proporzionalità e/o efficienza (capacità di risultato rispetto a obiettivi prefissati) delle varie alternative di scelta, i costi dei margini d’errore dei calcoli stessi dovuti all’incertezza/ignoranza circa i fenomeni considerati. Tratto saliente del PP, in questa concezione, è di contemplare anche il fattore ignoranza/incertezza nell’analisi dei costi-benefici della precauzione stessa [4].

In secondo luogo, il PP viene anche declinato dai gius-economisti nella direzione di una efficiente precauzione e più precisamente orientato alla individuazione del punto di precauzione efficiente. In questa prospettiva si definisce la precauzione come il costo unitario di produzione che un’impresa razionale è incentivata a sostenere, finché il costo marginale della precauzione stessa non eguaglia il beneficio marginale costituito dalla riduzione del danno e dal relativo risarcimento [5]. Questa visione del PP cerca di conciliare due obiettivi normalmente in conflitto: la soddisfazione dei bisogni attuali e la protezione dell’ambiente futuro. La strategia è di internalizzare le esternalità delle attività di impresa e quindi i costi della non-precauzione specialmente nel caso delle attività di produzione che impiegano o realizzano prodotti o processi rischiosi.

Una versione particolarmente esigente del PP richiede che le misure precauzionali debbano essere “cost-effective” ovvero tali da “assicurare benefici globali al minor costo possibile” (cfr. ad es. art. 3, della UN Framework Convention on Climate Change); meno esigente è il principio 15 della Dichiarazione di Rio de Janeiro che richiede la “adozione di misure efficaci in termini di costi”. Nell’uno e nell’altro caso, comunque, si vorrebbe/dovrebbe tenere conto dei diversi contesti socio-economici, coinvolgere tutte le fonti e risorse rilevanti, le sostanze che assorbono energia, le riserve che contribuiscono a ridurre l’effetto serra e i cambiamenti nelle specie biologiche, riguardare tutti i settori economici. Lo stesso approccio “comprensivo” è seguito dal legislatore italiano ad esempio in materia di rifiuti (cfr. art. 179, d.lgs. 152/2006) che richiede di operare, “nel rispetto del principio di precauzione e sostenibilità”, “una specifica analisi degli impatti complessivi della produzione e della gestione di tali rifiuti sia sotto il profilo ambientale e sanitario, in termini di ciclo di vita, che sotto il profilo sociale ed economico, ivi compresi la fattibilità tecnica e la protezione delle risorse”.

Come si ricava da questi esempi, con riferimento al PP è diffusa la tendenza a includere in un unico calcolo e trattare dunque come omogenei fattori di calcolo e grandezze in realtà disomogee.

Un’analisi costi-benefici non implica necessariamente né un calcolo di valori puramente economici, né una ponderazione tra entità di diverso ordine, ma non si possono calcolare assieme somme di denaro e beni e valori. Spesso, i rischi rispetto a cui il PP viene richiamato riguardano beni anche o anzitutto non economici cioè a cui non siamo allo stato disposti ad assegnare un determinato valore economico (a quantificare in una somma di denaro). Questo non significa che per taluno di essi non possa talvolta essere in astratto congetturabile una valutazione monetaria (quando per la morte di un congiunto si riconosce un risarcimento del danno, in un senso si patrimonializza la vita umana o le relazioni umane tra le persone). Ma, nei dibattiti sul PP, all’ambiente e alle molteplici forme di vita presenti sul Pianeta sono attribuiti un significato/valore non meramente economico, anche nei casi in cui i singoli esseri viventi sono veri e propri beni che possono avere e di fatto hanno un certo valore di mercato: ad es. compriamo e vendiamo animali e piante a un certo prezzo, ma i costi della loro tutela non dipendono evidentemente da questo prezzo.

Il criterio di valutazione costi/benefici (economici e/o non economici) non è né l’unico possibile né l’unico richiamato nelle fonti normative e negli studi [6]. Altri criteri sono per esempio gli approcci de minimis e de manifestis, il criterio “as low as reasonably achievable”, il criterio ALARA (“as low as reasonably reasonable”), oppure il principio BAT (“the best available techniques”, secondo una sua versione si dovrebbe tenere conto delle condizioni economicamente profittevoli nel settore industriale rilevante, c.d. “affordability”), il principio BATNEEC (“best available techniques not entailing excessive costs”), BPEO (“best practicable environmental option”), il criterio del “Worst-Case analysis”, etc.

Tuttavia, che si parli di analisi costi-benefici o invece si usino gli altri criteri di analisi ora ricordati, non si deve in ogni caso dimenticare che, in materia di ambiente/salute/benessere degli individui, l’analisi del se e del come precautelarsi non è né si può fondare su un mero calcolo matematico. E’ significativo per esempio che in ambito europeo le istituzioni esigano per proteggere la “salute pubblica” che “gli effetti dell’ambiente sulla salute” siano “considerati prioritari rispetto alle considerazioni economiche” [7]. In questa prospettiva, l’analisi dei costi-benefici della precauzione finisce per coincidere con una comparazione delle alternative precauzionali possibili, compresa quindi quella dell’inazione. La scelta di un livello di rischio nullo consiste nell’applicazione in via assoluta di un criterio di sicurezza: mediante divieti totali di impiegare prodotti e/o di svolgere processi potenzialmente dannosi si elimina qualsivoglia rischio. Intuitivamente tutto ciò ha un costo, ma è evidente che non siamo in grado di quantificarlo esattamente. Al più possiamo dire che un generalizzato ricorso a moratorie determina una stasi della ricerca e del progredire del sapere tecnico-scientifico, e di riflesso assai probabilmente si assisterà alla riduzione dei tassi di innovazione tecnologica e di crescita economica.

2. Precauzioni e sapere scientifico

Valutazioni dei rischi e strategia prudenziale non sono estranee al mondo scientifico, specialmente a quello della fisica e della chimica e delle scienze naturali o empiriche (biologia, geologia, etc.). Non solo a fronte di fenomeni complessi di difficile intelligibilità, anche gli scienziati adottano un approccio, di fatto, prudenziale nel condurre ricerche ed esperimenti. Ma da un certo punto di vista valutazioni dei rischi e strategia prudenziale sono criteri operativi nelle situazioni di incertezza, parte stessa del metodo scientifico. Se è vero che l’obiettivo della ricerca scientifica di aumentare le conoscenze sul mondo può entrare in tensione, nello svolgimento di determinati esperimenti e talune ricerche, con l’atteggiamento precauzionale, d’altro canto un atteggiamento assolutamente non-precauzionale in ogni branca della scienza sarebbe auto-distruttivo del progresso scientifico e della scienza stessa. I documenti giuridici e le analisi del PP muovono da questa premessa e talvolta dettano criteri di prudenza per gli stessi esperti chiamati a operare ricerche nei vari ambiti oggetto di regolazione. Tra i tanti esempi si può ricordare l’incontro internazionale Third Days of Ethics and Bioethics for West and Central Africa (5-7 dicembre 2007, Lomé, Togo) in cui, discutendo delle possibili applicazioni del PP nel contesto africano in bioetica e con riguardo alla diffusione degli OGM, ci si è riproposti in particolare di definire come il PP debba essere seguito dagli scienziati e quali responsabilità imponga loro.

Il PP viene concepito spesso come una meta-valutazione giuridica che verte su una valutazione tecnico-scientifica, svolgendo una funzione di integrazione e mediazione critica nei confronti del sapere scientifico. Con una formula di sintesi si parla di «diritto della scienza incerta» [8].

Secondo una certa opinione, il fatto che il diritto si trovi a regolare situazioni in cui la scienza non dà certezze dovrebbe portare a una revisione del modo usuale di concepire i rapporti fra scienza e diritto. Si dovrebbe abbandonare la visione tradizionale secondo cui, per il diritto, la scienza sarebbe solo un oggetto da regolare, certo e neutrale, e si dovrebbe operare una costante valuazione critica delle risultanze scientifiche [9]. Se dal punto di vista della politica del diritto si può consentire sull’opportunità di un atteggiamento critico e riflessivo da parte del giudice, così come del giurista e prima ancora del legislatore, è però dubbio che ciò richieda un mutamento di paradigma. La visione tradizionale sopra accennata è un bersaglio di comodo. La storia del diritto è piena di esempi che mostrano un atteggiamento critico e niente affatto supino del diritto nei confronti della scienza.

Più interessante perché più insidiosa è un’altra critica che viene sovente mossa nei confronti della scienza. Gli interessi economici (di pochi), si afferma, influenzano, selezionano, orientano la ricerca scientifica, e gli stessi esiti delle ricerche scientifiche vanno a vantaggio e sono non di rado piegati a beneficio di pochi. Bersaglio di questa critica è la scienza intesa come razionalità tecnico-scientifica la quale viene accusata di essere cieca, di seguire solo il criterio della massimizzazione del profitto (di taluni individui e gruppi), senza tenere conto dei rischi (prodotti nei confronti di tutti) connessi allo svolgimento delle attività economiche o comunque sottovalutandoli, considerandoli come meri effetti collaterali accidentali.

Questa critica è irremediabilmente viziata da una mancata distinzione basilare tra scienza e tecnica. Una cosa è il metodo scientifico, altro le sue applicazioni nelle attività umane. Una cosa è la ricerca scientifica quale sapere e progresso delle conoscenze, altro è la ricerca scientifica quale “capitolo di bilancio” di una data società o Paese, cioè come di fatto sono svolte, organizzate e finanziate le ricerche degli scienziati.

Ma ci sono anche altre questioni che vanno distinte e considerate analiticamente.

Anzitutto c’è la questione, di natura eminentemente politica, del ruolo che si vuole riconoscere alla scienza, intesa come metodo scientifico, nel prendere decisioni politiche e giuridiche precauzionali: nella legislazione ambientale, è bene o no, vogliamo o no tenere conto ad esempio di ciò che dice la chimica sulla composizione delle sostanze o di ciò che dice la fisica sui campi elettromagnetici?

Quale che sia la risposta di una certa società a questa domanda, è peraltro evidente che dal fatto che una sostanza abbia una certa composizione o che i campi elettromagnetici siano fatti in una certa maniera, non segue che alcune attività siano vietate e altre permesse; ciò vale indifferentemente sia per le attività economiche sia per quelle non economiche. Anche se decidiamo di tenere conto del sapere scientifico, esso non è comunque sufficiente a definire una regolamentazione giuridica.

Ma oltre a ciò, c’è la questione non di quale debba essere il ruolo del sapere scientifico ma di se ed eventualmente in che misura e limiti si devono accogliere come vincolanti in sede di politica legislativa le opinioni degli scienziati sulle questioni etiche e politiche.

Quando nei discorsi sul PP si critica la scienza o la razionalità tecnico-scientifica (qualunque cosa con ciò s’intenda), non è affatto chiaro insomma se si criticano: 1) i modi in cui sono finanziate le ricerche scientifiche e i campi di ricerca a cui ci si dedica, 2) il fatto che per definire le discipline giuridiche ci si avvale anche delle conoscenze scientifiche o 3) l’abitudine a scambiare per scientifiche le opinioni etiche e politiche degli scienziati.

Anche in relazione alla sotto-valutazione dei rischi occorre fare alcune precisazioni.

Quando si oppone alla scienza di trattare i rischi come meri effetti collaterali (indesiderati), in primo luogo bisogna chiarire di quali rischi si parla. I rischi intesi come usi errati delle conoscenze scientifiche non vanno confusi con i rischi intesi come usi sproporzionati o irresponsabili delle conoscenze scientifiche per esigenze economiche ma non solo. Altro ancora sono i rischi connessi alla corretta (secondo il metodo scientifico) applicazione di una determinata conoscenza scientifica. Il dibattito che accompagnò e seguì il “progetto Manhattan” mostra chiaramente quanto distinguere tutto ciò sia difficile ma necessario se si vuole sceglie responsabilmente.

In secondo luogo, spesso, la scienza viene accusata di trascurare i rischi, considerandoli effetti collaterali, perché si compiono le ricerche scientifiche anche se non si prova che esse sono prive di rischi: il problema è che mentre “solidi studi positivi (nel senso che indicano un effetto) possono fornire la “prova di [rischio di danno]”, nessuno studio negativo, per quanto ampio e solido, può fornire la “prova di innocuità” [10]. Significativo in proposito è il fatto che la classificazione dell’Agenzia Internazionale per la Ricerca sul Cancro (IARC) preveda, a un estremo, la categoria delle sostanze “cancerogene”, ma all’altro estremo non vada oltre la definizione di “probabilmente non cancerogene” [11]: “il problema che si pone è stabilire quanta evidenza scientifica negativa (nel senso sopra indicato) deve accumularsi perché qualcosa corrisponda a ciò che, nel parlare e nel sentire comune, viene considerato come “innocuo”. La risposta non è univoca, perché è soggettivo non solo il concetto di innocuità, ma anche la percezione dei rischi, influenzata da fattori psicologici spesso più che dalle conoscenze scientifiche oggettive” (corsivo mio) [12].

Poi, non è affatto vero che la scienza intesa come metodo scientifico segue il criterio della massimizzazione del profitto, semmai questo criterio è seguito (in linea di massima) in economia e per finanziare alcune ricerche scientifiche. Questa ultima circostanza, che peraltro può essere pure dannosa per lo sviluppo della ricerca scientifica, non ha comunque nulla a che vedere con la scienza intesa come metodo scientifico e le conoscenze da questo permesse. Aggiungo che di per sé non è affatto un male che le applicazioni della ricerca scientifica siano selezionate in base al parametro del profitto che se ne può ricavare, perché – piaccia o non piaccia e lo si voglia ammettere o no – lo sfruttamento economico delle conoscenze scientifiche è uno dei fattori fondamentali di creazione e aumento del benessere e della ricchezza delle nostre società.

La ricerca scientifica (scienza pura) è fatta per essere applicata (scienze applicate). In questo senso le scienze sono funzionali o strumentali alla tecnologia e si se vuole all’economia. Se la critica di cecità mossa alla scienza qui in esame è una critica all’applicazione pratica delle conoscenze teoriche, allora essa è del tutto insensata oltre che confusa. Si starebbe infatti dicendo, per esempio, che si approva la geometria e la fisica solo a condizione che non siano usate per costruire ponti (scienza delle costruzioni). Notoriamente c’è il rischio che i ponti cadano provocando vittime come è avvenuto l’1 agosto del 2007 a Minneapolis dove collassò il ponte Interstate 35W sul fiume Missisipi. Da questo evento nessuno ha tratto la conclusione che non si debbano più costruire ponti tanto che il 18 settembre 2008 è stato inaugurato il nuovo Interstate 35W e al cittadino che domanda perché esso sia stato costruito così velocemente, si risponde che il ponte caduto “carried more than 140,000 vehicles a day and the loss of the bridge is costing $400,000 per day in lost revenue, increased commuter expenses and burden on surrounding roads” [13]. Dunque, la ricostruzione e le ragioni della ricostruzione possono essere approvate o disapprovate ma, quale che sia la posizione di ciascuno sul punto, credo che sia innegabile per tutti che la scienza della costruzioni che pure è necessaria per costruire i ponti nulla dice su ciò. La scienza della costruzioni dice come costruire un ponte, non se costruirlo e tace su questo punto non perché sia cieca ma perché non è affar suo. Le scienze non sono cieche rispetto a come vogliamo progettare le nostre società e le relative discipline giuridiche, semplicemente non si occupano di ciò, nemmeno nelle materie in cui tramite il metodo scientifico abbiamo acquisito conoscenze fondamentali.

3. Informazioni di base sui rischi e comunicazione e partecipazione dei non esperti

Un problema fondamentale per qualunque applicazione del PP è dunque quello dell’informazione di base circa i rischi, cioè del reperimento delle conoscenze scientifiche necessarie per sapere qualcosa sui rischi che corriamo. In caso di assenza totale di dati, se insomma non sappiamo niente, la stessa alternativa tra precauzione e non-precauzione viene meno non avendo alcun criterio per distinguere tra l’una e l’altra.

Nei dibattiti sul PP a questo problema se ne affiancano spesso altri due: il problema della diffusione delle informazioni al pubblico e quello della partecipazione della collettività al processo decisionale di gestione del rischio [14].

Per affrontare tali problemi gli studiosi hanno proposto alcuni modelli comunicazionali; due modelli principali sono ad esempio l’Ecological Expertise (EE) e l’Environmental Impact Assessment (EIA) [15].

In base al primo modello, quando una attività o un certo progetto pare prima facia fonte di rischi, l’elaborazione di una valutazione scientifica delle sue conseguenze viene commissionata a corpi di esperti. Le possibili divergenze entro la stessa comunità scientifica sono viste come un fattore che indebolisce agli occhi dell’opinione pubblica la forza persuasiva dei pareri degli esperti. I lavori e le discussioni in itinere degli esperti sono pertanto tenuti tendenzialmente segreti e quel che viene reso pubblico è solo il parere finale, che almeno in linea di principio dovrebbe recare una posizione il più possibile unitaria. Può essere però che l’esistenza di orientamenti scientifici diversi impedisca di giungere a una posizione unitaria su una certa materia e che le diverse tesi degli esperti emergano in maniera evidente dai pareri a disposizione dell’opinione pubblica. In tutti e due i casi, la segretezza dei lavori, unita all’incompetenza di base dei non-esperti, conduce facilmente a essere persuasi dalla unica tesi resa pubblica o ad aderire all’una o all’altra opinione scientifica su basi diverse dalla loro capacità euristica relativa.

Il secondo modello prevede, a differenza del primo, la partecipazione dalle parti interessate e/o del pubblico in generale alla valutazione delle attività aventi un (significativo) impatto ambientale e dei loro rischi, ammettendo la possibilità di presentare osservazioni, produrre studi ed essere sentiti. Il modello viene presentato come una procedura concertata che segue un andamento compromissorio-negoziale e nella versione tradizionale più praticata darebbe luogo a un approccio più preventivo che precauzionale tendendo ad anticipare le cautele in presenza di valutazioni di pericolo di danno pressoché certe o comunque quantitativamente valutabili.

In realtà, l’approccio precauzionale (come del resto anche quello preventivo, quale che sia il criterio di distinzione tra i due) è egualmente compatibile sia con modelli partecipativi, sia con modelli non partecipativi, e nessun modello, sia esso partecipativo o non partecipativo, conduce per ciò solo a dare rilevanza a determinate tipologie/livelli di rischi e precauzioni. D’altra parte, tanto l’esclusione quanto l’inclusione della platea dei non-esperti può avere ripercussioni sul piano precauzionale. Far decidere cosa costituisce rischio rilevante, intollerabile/tollerabile, anche a chi ignora la natura e le caratteristiche dei rischi è evidentemente a sua volta rischioso.

I due modelli accennati dell’EE e dell’EIA vengono tipicamente inclusi nel novero degli strumenti di risk management (o anche risk assessment, due nozioni spesso indistinguibili ed equipollenti; per semplicità userò solo la prima) [16]. In particolare si parla di risk management collettivo, a cui si suole contrapporre il risk management privato (ad es. le valutazioni dei rischi compiute dalle imprese). In realtà, le coppie alternative sono due: modelli di risk management collettivo (in cui la valutazione dei rischi è fatta da e concerne un gruppo di individui: ad es. una equipe di medici) vs. modelli di risk management individuale (in cui una sola persona è coinvolta nella valutazione dei rischi: ad es. il pilota di un aereo da guerra); modelli di risk management pubblico (in cui la valutazione dei rischi pesa sulla finanza pubblica e avviene in base alle regole stabilite dalle pubbliche autorità) vs. modelli di risk management privato (i cui costi, risorse e regole sono definiti dagli attori stessi). Di per sé, ciascuno di questi modelli può dare più o meno spazio alle opinioni, teorie, conoscenze tecnico-scientifiche e/o alle credenze e percezioni circa il rischio dei non-esperti, e può rappresentare esso stesso una misura precauzionale.

Quando si esamina il ruolo della comunicazione e diffusione delle informazioni sul rischio rispetto al PP c’è un altro aspetto infatti da considerare. La percezione individuale dei rischi dipende anche, benché non solo, dal grado di informazione degli agenti; il possesso di informazioni più accurate in ordine a un certo fenomeno può influenzare e modificare le attitudini verso il rischio delle persone, e migliorare le loro capacità di risposta di fronte ai rischi. Perciò, come evidenziano ad esempio le politiche europee sul PP, l’esistenza di canali di comunicazione (attendibili) e la circolazione di informazioni (affidabili) sui rischi che corriamo possono rappresentare di per sé un’applicazione del PP [17]. La creazione di organismi e campagne di informazione può costituire una misura precauzionale eventualmente alternativa o complementare alla introduzione di divieti, autorizzazioni, etc. Così, ad esempio, a seguito di un parere del Consiglio superiore di sanità circa i possibili rischi connessi all’uso non appropriato dei telefoni cellulari, il Ministero della Salute ha recentemente deciso che avvierà una campagna di informazione per sensibilizzare le persone ad un utilizzo appropriato di tali apparecchi [18].

L’adozione di misure di comunicazione precauzionali richiede di affrontare un problema principale: la scelta di cosa e come comunicare. Si deve stabilire il contenuto informativo dei messaggi e quali canali utilizzare perché essi abbiano l’efficacia precauzionale voluta. Perciò, per realizzare strategie comunicative precauzionali è fondamentale analizzare l’ambiente linguistico in cui sono destinate a operare, le abilità e conoscenze linguistiche degli utenti, i codici linguistici in uso, etc. Così, ad es., una strategia comunicativa che finisce per generare senso di panico nei confronti di un dato rischio innesca un corto-circuito e non è una misura precauzionale ma al contrario potenzialmente dannosa.

4. Variazioni del PP attorno all’incertezza

Una scorsa alla letteratura e ai documenti giuridici mostra che vi sono formulazioni non omogenee del PP in particolare per quanto concerne il requisito dell’incertezza.

Una prima alternativa è tra una versione positiva e una versione negativa del PP: secondo la versione negativa, la mancanza di certezza non è una ragione per non adottare cautele; secondo la versione positiva, le cautele devono essere adottate malgrado la mancanza di certezza.

Inoltre, comparando le principali applicazioni del PP [19] si ricava che esso è inteso ora in funzione non preclusiva, cioè non esclude l’applicazione di cautele anche ove non è certo che l’attività coinvolta sia rischiosa, ora in funzione proibitoria imponendo divieti alle attività la cui pericolosità è incerta, anche se al momento non sembrano fonte di rischi evidenti.

Un’altra alternativa è che il PP sia volto a fissare un margine o soglia di rischio tollerabile, vietando lo svolgimento delle attività che non rispettano i limiti soglia [20], oppure a imporre standard di cautela in linea con la migliore tecnologia a disposizione in base allo stato delle conoscenze scientifiche del momento [21].

Le varie versioni del PP sono accompagnate da regole diverse, anche opposte, ad esempio in ordine all’onere della prova del rischio contro cui pre-cautelarsi.

Oltre alle alternative generali sopra accennate, vi sono anche differenze e variazioni più sottili. Si considerino, a titolo paradigmatico, le seguenti versioni del PP:

i) in caso di rischi seri e irreversibili la mancanza di piena certezza scientifica non può essere una giustificazione per posticipare o non adottare precauzioni (così, il più volte citato principio 15 della Dichiarazione di Rio de Janeiro) [22];

ii) devono essere adottate misure precauzionali, anche se non vi è dimostrazione scientifica che un’attività genera rischi (Wingspread Conference on the Precautionary Principle, 26 gennaio 1998);

iii) in assenza della possibilità di una valutazione oggettiva del rischio, l’assenza di prova scientifica di una probabilità di danno deve essere interpretata come prova a favore dell’impossibilità di escluderlo (CNB, parere “Considerazioni etiche e giuridiche sull'impiego delle biotecnologie”, 30 novembre 2001);

iv) è necessaria la presenza di una prova sufficiente circa un nesso causale fra fenomeno oggetto del provvedimento restrittivo e pericolo dell’evento di danni derivanti dal fenomeno; in assenza di una “rational relationship between the measure and the risk assessment” si nega di poter adottare precauzioni (caso European Community-Measures affecting meat and meat products (Hormones), WTO Appellate Body Report, 13 febbraio 1998; caso Europian Communities-Measures affecting asbestos and products containing asbestos, WTO Appellate Body Report, 12 marzo 2001);

v) si devono adottare misure precauzionali nei confronti delle attività di cui non è possibile stabilire l’impatto (ambientale) (delibera CIPE, 19 marzo 1994 di approvazione delle linee strategiche per l’attuazione della Convenzione di Rio de Janeiro);

vi) ove a seguito di una valutazione delle informazioni disponibili, venga individuata la possibilità di effetti dannosi ma permanga una situazione d’incertezza sul piano scientifico, possono essere adottate misure provvisorie di gestione del rischio (art. 7, Reg. (CE) n. 178/2002);

vii) vanno adottate cautele solo nei casi in cui i riscontri scientifici sono insufficienti, non conclusivi o incerti ma la valutazione scientifica preliminare indica che esistono motivi ragionevoli di pensare che vi sono effetti potenzialmente pericolosi che possono risultare incompatibili con il livello di protezione prescelto (Comunicazione della CE, 2 Febbraio 2000);

viii) quando le informazioni sono incerte, inaffidabili o inadeguate occorre adottare precauzioni; l’assenza di adeguata informazione scientifica non può giustificare la scelta di posporre o non prendere misure conservative e di gestione dei rischi; le misure precauzionali d’emergenza devono essere “based on the best scientific evidence available” (Agreement on Fish Stocks adottato dalla United States Conference on Straddling Fish Stocks and Highly Migratory Fish Stocks, 4 agosto 1995, in vigore dall’11 dicembre 2001);

ix) nelle situazioni d’incertezza scientifica, benché il rischio non sia stato interamente dimostrato, è permesso adottare misure provvisorie sulla base delle informazioni pertinenti disponibili, in attesa di un’ulteriore valutazione dei rischi e di un riesame delle misure entro un periodo di tempo ragionevole (Dir. 2011/8/UE circa le restrizioni d’impiego del bisfenolo A nei biberon di plastica);

x) qualora sussistano incertezze riguardo all’esistenza o alla portata di rischi si possono adottare misure precauzionali senza attendere che siano esaurientemente dimostrate la realtà e la gravità di tali rischi (CGCE, sez. III, 12 gennaio 2006, causa C-504/04 Agrarproduktion Staebelow GmbH c. Landrat des Landkreises Bad Doberan; CGCE, 5 maggio 1998, causa C-157/96, National Farmers’ Union e.a.);

xi) si devono adottare misure precauzionali ove, in base a un’opportuna valutazione delle incidenze di un piano o progetto, il rischio di un pregiudizio significativo non può essere escluso sulla base di elementi obiettivi (CGCE, sez. II, 10 gennaio 2006, in causa C-98/03 Commissione delle CEE c. Rep. Fed. di Germania);

xii) possono essere adottate misure precauzionali ancorché una valutazione scientifica dei rischi quanto più possibile completa, tenuto conto delle circostanze specifiche del caso di specie, si riveli impossibile a causa dell’insufficienza dei dati scientifici disponibili (CGCE, 9 settembre 2003, causa C-236/01, Monsanto Agricoltura Italia SpA et alii c. Presidenza del Consiglio dei Ministri et alii);

xiii) appropriate misure precauzionali devono essere prese quando c’è ragione di credere che una determinata sostanza o un dato processo sia potenzialmente in grado di causare un danno, anche se non vi è alcuna prova conclusiva di una relazione causale tra la sostanza/il processo e i suoi effetti (Cfr. risoluzione The Application of a Precautionary Approach in Environmental Protection del 1991, relativa alla Convention on the Prevention of Marine Pollution by Dumping Wastes and Other Matter, Londra, 13 novembre 1972).

5. Alcune variabili del PP

Attorno al PP c’è un diffuso scetticismo. Le critiche più sofisticate al PP contestano principalmente la sua indeterminatezza. Secondo l’accezione più lassa del PP presentata all’inizio di queste pagine sarebbe necessario adottare forme di cautela contro i rischi, anche se non si sa, e comunque prima di scoprire, se un’attività sia potenzialmente dannosa. Ma a quali condizioni adottare o non adottare una pre-cauzione? Rispetto a cosa e in funzione di cosa pre-cautelarsi? E come pre-cautelarsi? [23] Se non si sa davvero nulla, ha ancora senso parlare di precauzione o non siamo che costretti a scegliere alla cieca (affidandoci al caso)? Le varie teorie e concezioni del PP esistenti nella letturatura e nei documenti giuridici nazionali e internazionali rappresentano risposte diverse a queste domande.

Vediamo dunque quali sono i principali elementi costitutivi variabili del PP.

In estrema sintesi, possiamo individuare le seguenti variabili.

1) Rispetto alla credenza che una determinata attività sia rischiosa, quale grado e/o quale genere di incertezza o certezza riteniamo sufficiente e/o necessaria per adottare una precauzione?

L’(in)certezza può riguardare o la sussistenza del pericolo (è possibile che ci sia pericolo) ovvero la misura del pericolo (c’è certamente pericolo che si abbiano conseguenze negative ma non sappiamo quantificare con apprezzabile esattezza queste conseguenze).

2) Su quale tipo di conoscenze vogliamo basare la suindicata valutazione di (in)certezza: vogliamo per esempio considerare decisive le conoscenze scientifiche e/o massime di esperienza e/o il senso comune?

Noto per inciso che così come il senso comune non sa decidere questioni tecnico-scientifiche, la scienza non si occupa di molti ambiti del quotidiano comunque rischiosi.

3) Rispetto a quali categorie di fenomeni intendiamo adottare precauzioni?

Tipicamente il PP è riferito ai rischi lato sensu ambientali, ma ci si potrebbe anche chiedere perché dovrebbe valere solo per questi e non anche per altri rischi in thesi altrettanto o più catastrofici: per es. rischi di guerra e di crisi economica.

4) Rispetto a quali danni intendiamo adottare precauzioni: per esempio, qualunque danno o quelli significativi oltre una data soglia o solo quelli catastrofici; quelli più prossimi e/o remoti nel tempo?

Oltre al già nominato catastrophic harm principle, si parla di irreversible harm precautionary a proposito del PP applicato solo al caso di danni irreversibili o di significant harm principle allorché esso è applicato solo nel caso di danni significativi. La gravità e l’irreversibilità dei potenziali danni sono le due connotazioni più frequentemente richieste, ma occorre chiedersi: i) se basta un danno grave o irreversibile, oppure se invece i danni rilevanti per l’applicazione del PP siano solo quelli gravi e irreversibili. In ogni caso, è ovvio che il concetto di gravità è graduabile per cui è necessario definire una scala di gravità e fissare una soglia minima, se si vogliono escludere i danni non gravi. Poi, gravità e irreversibilità sono qualità comunque relative rispetto all’orizzonte temporale che si considera.

5) Fino a che punto si intende adottare precauzioni, cioè tramite il PP si mira alla neutralizzazione o all’azzeramento dei rischi oppure alla loro riduzione e, nel secondo caso, qual è il rischio residuale ritenuto accettabile/tollerabile?

I limiti-soglia di rischio possono avere natura quantitativa o no, cioè non tutte le applicazioni del PP sono definite tramite parametri quantitativi. A questo proposito, spesso viene in rilievo il principio di proporzionalità, da molti considerato un limite esterno al PP, che presiede all’applicazione delle misure di gestione dei rischi. In base al principio di proporzionalità, la scelta di fissare per ragioni precauzionali un livello di rischio zero potrà essere presa solo allorché ogni soglia superiore sarebbe sproporzionata per difetto rispetto al rischio potenziale.

Ovviamente, l’ipotesi dell’azzeramento precauzionale dei rischi non può essere indiscriminata, cioè applicata indistintamente a qualsivoglia rischio, pena, come si diceva all’inizio, l’inazione. Per evitare che non si possa fare più nulla si andranno allora a cercare limiti di altro ordine, per esempio applicando il PP soltanto alle innovazioni e non al mantenimento di pratiche che potrebbero essere dannose, ovvero alla sola immissione di sostanze nuove e/o in misura diversa dal passato. Si noti che muovendo in questa direazione la precauzione finisce per privilegiare la conservazione, a scapito dell’innovazione, e si traduce nel principio d’inerzia.

6) Quale forma precauzionale privilegiare in sede di politica legislativa nazionale o internazionale, quali misure di precauzione scegliere e attuare in concreto?

Si può pensare a riforme legislative (proibitorie, sanzionatorie, ma anche d’incentivo verso attività alternative e fungibili rispetto a quelle rischiose), investimenti economici, campagne educative, etc.

Sopra dicevo che queste variabili sono i perni attorno a cui i legislatori, i giudici e le altre autorità, oltre che gli studiosi, disegnano il proprio PP. Definire le variabili sopra citate non è solo una scelta tra modelli teorici alternativi e una questione di preferenze teoriche. Dietro a ogni opzione teorica e stipulazione linguistica vi sono questioni di sostanza. Come mostra la storia dei secoli passati e l’origine del PP nel secolo scorso, la scelta è relativa ai rischi che vogliamo o no correre a seconda anzitutto di quali costi siamo disposti a sostenere. È una scelta circa cosa oggi, a fronte di un futuro non prevedibile, siamo disposti a sacrificare, in tutto o in parte, temporaneamente o definitivamente di quello che ci riguarda e circonda.

6. Rischio o pericolo

Nella letteratura e nei documenti giuridici relativi al PP coesistono più concetti di rischio e oltre che di ‘rischio’ si parla anche comunemente di ‘pericolo’. Nei discorsi sul PP i due termini ‘rischio’ e ‘pericolo’ sono adoperati in modo pressoché indistinguibile, quasi sempre senza essere definiti o in qualche modo precisati. Se poi si confrontano i pochi chiarimenti che sono forniti esplicitamente, ne risulta che comunque ‘rischio’ e ‘pericolo’ sono usati in modo disparato e non è affatto chiaro se un rischio sia qualcosa di diverso da un pericolo.

Come fa notare N. Luhmann, distinguere un rischio da un pericolo di danno è solo apparentemente semplice e le decisioni pubbliche possono variare a seconda di come s’intendono le due nozioni. Per esempio, negli anni Ottanta del Novecento un ampio numero di Lapponi fu evacuato tramite elicotteri dal proprio territorio e trasferito in altre parti della Svezia per tutta la durata degli esperimenti missilistici in corso in quegli anni nel Paese; le autorità ritennero opportuno prendere questa misura (precauzionale), anche se la probabilità di incidente nel trasporto e i relativi costi era molto maggiore rispetto a quella che i Lapponi fossero colpiti da un missile fuori controllo. La diversa valutazione delle probabilità e dei costi dipese anche dal fatto che si ragionò in termini di rischio circa i missili e di mero pericolo di danno circa gli incidenti aerei [24].

La prima accortezza dunque è di non impigliarsi nelle parole. Sia nel linguaggio ordinario, sia nei discorsi sul PP i due termini ‘rischio’ e ‘pericolo’ sono usati a indicare situazioni della cui dannosità non si è certi, secondo gradi di incertezza variabili e anche di diverso tipo. Non sempre la certezza o l’incertezza sono associati o associabili a valori di probabilità determinati, tantomeno a valori di probabilità che hanno una base scientifica nel senso che sono stati empiricamente accertati. Molto spesso si dice di essere certi o incerti rispetto a qualcosa senza che sia noto, né in alcun modo ricavabile un valore di probabilità specifico, basandosi su quanto è accaduto in passato, su quanto normalmente si fa oppure usando il buon senso. Spesso quando si parla di probabilità la probabilità non è basata su una teoria delle probabilità; anche quando lo è, in ogni caso, esistono molteplici teorie della probabilità tra loro assai diverse, per cui nemmeno definire il rischio in termini di probabilità chiude la questione su cosa sia un rischio. Dovremmo ulteriormente chiarire quale teoria delle probabilità usiamo: la probabilità relativa a casi singoli che rappresenta un certo grado di credenza di un individuo dato un tasso di informazione e d’ignoranza predefinito (cosiddetta probabilità soggettiva), evidentemente è altro dalla probabilità statistica basata sui concetti di frequenza o di frequenza-limite (modelli statistici di probabilità).

Spesso si ritiene che vi sia un rischio potenziale quando non possono essere delimitate con parametri precisi le probabilità effettive di verificazione di un rischio, cioè “quando le conoscenze scientifiche non permettono di escludere, ma nemmeno dimostrano, il carattere dannoso di una attività” [25].

In più casi, il rischio viene definito come una funzione della probabilità e della gravità di un effetto negativo dovuto alla presenza di un pericolo. Altre volte è collegato alle conseguenze aleatorie cioè incerte di una azione o si precisa che si tratta della possibilità di un pericolo (inteso come grave evento infausto) o di una catastrofe [26].

Si distingue pure tra rischio e incertezza: il primo sarebbe “the probability of an adverse effect happening to a human being or to the environment (including flora and fauna) resulting from exposure to a hazard, which may be biological, chemical or physical”; la seconda sarebbe “the state of having doubt, not being confident, about the reliability, accurancy or relevance of information [27].

Invece, secondo altri, “diversamente dalle condizioni di rischio in cui i parametri sono noti, e l’ignoranza riguarda piuttosto la probabilità del loro verificarsi, le condizioni di incertezza fanno sì che gli effetti stessi non siano chiaramente determinabili” [28].

Viceversa, si sostiene che vi sono due tipi di incertezza: quella relativa a ogni valutazione di rischio come probabilità che riguarda le situazioni in cui è noto o è comunque possibile assegnare un valore di probabilità alla verificazione del danno; quella che rileva quando si parla di PP che è l’ignoranza in cui si versa in tutte le situazioni in cui non è possibile stabilire la probabilità di verificazione del danno e dunque non v’è un rischio propriamente detto [29].

Secondo le definizioni della European Environment Agency, il rischio è la situazione in cui si conoscono gli effetti negativi e la loro probabilità, l’incertezza quella in cui si conoscono gli effetti negativi ma non la loro probabilità, l’ignoranza quella in cui non si conoscono né gli uni, né gli altri: nei confronti del rischio vi sarebbe prevenzione, nei confronti dell’ignoranza precauzione (un approccio misto nel caso dell’incertezza) [30].

Le situazioni d’incertezza rilevanti per il PP, secondo l’elaborazione iniziale del principio nel contesto tedesco, sono quelle in cui, prima ancora del pericolo del concretizzarsi di un danno, vi è incertezza circa la sussistenza o meno di un nesso eziologico fra l’impiego di un prodotto o processo e un effetto dannoso (per l’uomo e/o l’ambiente). Non vi è quindi solo incertezza sul quando e sul come si verificherà un evento dannoso e sulla sua entità, ma anche e prima di tutto sulla effettiva o possibile concatenazione causale degli avvenimenti e dunque sulla esistenza stessa di un rischio. Il Risikovorsorgeprinzip (principio di precauzione dal rischio) è nato per anticipare la tutela alle situazioni di “non-ancora-pericolo” e in quest’ottica sopperire alle carenze del Gefahrenabwehrprinzip (principio di difesa dai pericoli) [31]. Mentre questo coprirebbe le situazioni attuali tali da innescare un processo causale che, salvo interferenze esterne, conduce con una sufficiente probabilità alla produzione di un danno, il PP dovrebbe operare dove c’è solo una certa probabilità di danno. La probabilità rilevante andrebbe graduata, volta per volta, in ragione del bene protetto e dell’entità del danno minacciato, ma secondo alcuni non potrebbe essere una mera possibilità o una probabilità infinitesimale o relativa a probabilità valutate con riferimento a un futuro remoto, a meno che si tratti di evitare danni di dimensioni catastrofiche.

E’ frequente anche distinguere tra rischi certi o concreti e rischi incerti o potenziali. Secondo un’opinione diffusa, il principio di prevenzione riguarderebbe i primi, mentre il PP si occuperebbe dei secondi. Tuttavia, parlare di rischio certo o concreto pare una contraddizione in termini perché, comunque si concepiscano i rischi, un rischio è in ogni caso qualcosa di astratto e un tratto essenziale del rischio è l’incertezza; se c’è certezza, non c’è rischio.

Per spiegare il PP si usa anche distinguere tra zone of hazard, zone of risk e zone of residual risk [32]. Le situazioni caratterizzate da alta probabilità, sufficientemente corroborata, di causazione di danni significativi all’ambiente o alla salute sono classificate nella zone of hazard e regolate in base al principle of hazard avoidance. Le situazioni in cui vi è una bassa probabilità, non sufficientemente dimostrata, che si verifichino dei danni appartengono alla zone of risk, rischio che si può decidere di mitigare. Infine le situazioni, in cui l’improbabilità di verificazione di un danno è tale da poter essere esclusa, o quelle, in cui non si è raggiunta, mediante ricerche e studi, alcuna evidenza sulla possibile esistenza di effetti dannosi, rientrano nella zone of residual risk, il quale must be tolerated. Questa tripartizione ha il pregio di mettere in luce tre diverse possibili alternative: applicazione necessaria di cautele nella zone of hazard, applicazione discrezionale nella zone of risk, non-applicazione di cautele nella zone of residual risk. Essa ha tuttavia il difetto di presentare come oggettivi e predeterminati i confini tra le tre zone mentre essi dipendono da parametri indefiniti (quando si ha alta/bassa probabilità di danno e cosa integra e cosa non integra una prova/dimostrazione sufficiente).

7. Il PP e il criterio di maximin

Per chiarire il PP è utile fare un esperimento mentale e considerare il PP una versione del criterio di maximin o di Wald [33]. Nel contesto della teoria dei giochi, il criterio afferma, in massima sintesi, che il giocatore-decisore deve ordinare le alternative secondo il loro peggiore esito possibile ed adottare l’alternativa il cui esito peggiore è il migliore rispetto agli esiti peggiori delle altre alternative (“rank alternatives by their worst possible outcomes: adopt the alternative the worst outcome of which is at least as good as the worst outcome of the other alternatives”).

Per esempio, consideriamo la decisione se proibire o no una sostanza sospetta di essere cancerogena [34]. Per analizzare la decisione possiamo costruire una matrice che rappresenta le quattro alternative ed i relativi pay-off in termini di utilità; indichiamo i valori di utilità con numeri negativi perché proibire o non proibire ha comunque un costo:

>Cancerogena

>Non cancerongena

>Proibizione

>- 5

>- 5

>Non Proibizione

>- 20

>0

Applicare la regola di maximin in un caso simile vuole dire identificare per ciascuna alternativa gli esiti, valutare qual è la situazione peggiore (nel nostro caso è quella che la sostanza sia cancerogena) e scegliere l’alternativa il cui esito corrispondente a questa situazione è il migliore. Poiché nel caso di sostanza cancerogena l’alternativa della proibizione ha come pay-off (-5) e l’alternativa della non-proibizione ha come pay-off (-20), la scelta di maximin è di proibire avendo essa il migliore pay-off.

Il matematico Abraham Wald ebbe l’intuizione di applicare il criterio di maximin al campo delle decisioni da prendere in condizioni di grave incertezza. Pensando ad un gioco a due giocatori, considerò l’incertezza come uno dei due giocatori e la denominò Natura (Nature): più precisamente, decise di impersonare nella Natura l’atteggiamento decisorio tipico delle persone in condizioni d’incertezza assumendo che esse siano estremamente pessimiste e ritengano quindi che lo scenario che si realizzerà sia quello peggiore. In poche parole assumendo che esse siano estremamente avverse al rischio. L’altro giocatore è il giocatore-decisore ossia colui che deve decidere come agire. Questi assume la Natura come proprio avversario che deve battere nel gioco per essere salvo.

A scanso di equivoci, questa visione della Natura come qualcosa da sconfiggere nel gioco non ha un significato filosofico, cioè non indica una posizione filosofica circa il nesso tra individui e ambiente e le possibilità e le libertà di scelta d’azione degli individui nel mondo. Piuttosto, lo ripeto, rappresenta l’atteggiamento tipico della persona estremamente avversa al rischio che è convinta del peggio.

Col termine maximin si indica che il giocatore-decisore massimizza la sua utilità e che la Natura la minimizza; in termini matematici la formulazione più classica e semplice del criterio è la seguente: Z : = max min f (d, s)  d D s S [35]. D indica l’insieme delle alternative decisionali disponibili per il giocatore-decisore. S(d) è l’insieme degli esiti associati a ciascuna alternativa decisionale (d). Formalmente l’unione, per ogni d, dei due insiemi S e D è chiamata “state space” che è il nome tecnico con cui si indica l’insieme di tutti i possibili stati di un sistema dinamico ossia la descrizione di tutti i possibili esiti associati a ogni decisione. Nel gioco gli esiti (s) sono controllati dalla Natura. La formula descrive quindi un gioco in cui i due giocatori cercano uno, il decisore, di massimizzare la funzione (f) controllando le alternative di decisione (d) in D, mentre l’altro, la Natura, cerca di minimizzare la funzione controllando gli esiti (s) in S(d).

Da questa spiegazione delle decisioni in condizioni di incertezza, si evince in primo luogo che la convinzione che accada sempre il peggio, qualunque sia il corso d’azione che si realizza tra quelli disponibili, spinge ad agire scegliendo il corso di azione il cui esito peggiore è il migliore tra gli esiti peggiori; e, in secondo luogo, che la scelta è giustificata solo sotto l’ipotesi che si verifichi il peggio (che è tipico delle situazioni gravemente rischiose) e che al decisore interessi, per così dire, salvare il salvabile (che è tipico delle persone estremamente avverse al rischio).

Tutto ciò è confermato anche dal criterio di maximin nella nota versione presentata da John Rawls [36]. Sulla scia di altri studiosi del calcolo delle probabilità, Rawls precisa infatti che il criterio di maximin è una regola che si applica e legata a circostanze particolari; ne individua tre di fondamentali: primo, esso presuppone che sia impossibile o almeno assai poco sicuro determinare la probabilità con cui si realizzeranno i corsi d’azione disponibili (buoni e cattivi); secondo, chi decide ritiene che “non vale la pena correre un rischio per ulteriori vantaggi, soprattutto quando risulta che si può perdere molto di quanto sta a cuore”; terzo, i corsi d’azione alternativi che sono scartati “danno risultati difficilmente accettabili”. In breve, il criterio di maximin presuppone 1) forte incertezza, 2) avversione al rischio e 3) che il costo delle scelte d’azione sia comunque alto.

L’analisi rawlsiana ora schematizzata è stata discussa, tra gli altri, da John Harsanyi il quale ha precisato ulteriormente le ipotesi che sono alla base del criterio di maximin [37]. Secondo Harsanyi, tale criterio opera allorché le scelte d’azione delle persone sono dipendenti da contingenze negative altamente improbabili se si ha riguardo alla bassa probabilità di realizzazione che esse normalmente gli assegnano. Per ipotesi, insomma, la persona che agisce secondo il criterio di maximin non si preoccupa per nulla di quello che potrebbe essere il suo guadagno al di là del minimo garantitole dall’applicazione del criterio. Come detto, questo è tipico della persona avversa al rischio. Il ragionamento è in parole povere il seguente: allo scopo di ottenere ulteriori vantaggi, non vale la pena mettere in gioco quel poco che si ha (secondo la regola di maximin) quando risulta che l’eventualità di guadagnare è molto improbabile. Questo è tipico delle situazioni in cui le alternative di decisione sono altamente incerte e comunque costose, in cui cioè si corrono gravi rischi.

Dunque, oltre a mostrare che il criterio di maximin presuppone che si sia in presenza di gravi rischi e le persone siano fortemente avverse al rischio, l’illustrazione precedente mostra anche che, per manifestare un atteggiamento avverso o no nei confronti del rischio, bisogna pure avere qualche base su fondare la propria avversione o propensione. Il problema è precisare cosa si conosce e cosa no. Ritorniamo al gioco con la Natura descritto sopra. Dal punto di vista matematico, le alternative d’azione e anche i relativi esiti sono insiemi predefiniti di valori di una funzione. La funzione matematica è la struttura sottesa al gioco che, come detto, costituisce un modello di decisione in condizioni di incertezza: passando dalla funzione matematica alla sua interpretazione, la circostanza che le alternative d’azione e anche i relativi esiti siano insiemi predefiniti di valori vuole dire che, per ipotesi, il giocatore-decisore conosce le proprie alternative d’azione e i relativi esiti sono realistici, li può immaginare. Anche se non sempre lo si chiarisce, queste sono le altre ipotesi sottese al criterio di maximin come modello di decisione in condizioni di incertezza.

Il PP nella versione molto diffusa corrispondente al criterio di maximin dunque non ha affatto come proprio presupposto l’assenza di conoscenze ossia l’ignoranza circa le alternative di azione e i loro esiti, al contrario esso si fonda e può operare solo se si sa qualcosa sui rischi.

8. Alcuni usi del PP nell’interpretazione e argomentazione giuridica

Nei documenti giuridici, ufficiali e non, oltre che di principio di precauzione si parla di approccio precauzionale o misure precauzionali. In questo lavoro ho usato indifferentemente queste nozioni, anche se nella letteratura sul PP non è chiarissimo se parlare di ‘principio’, ‘approccio’ o ‘misure’, etc., comporti differenze di sostanza. Continuando comunque per semplicità a parlare di ‘principio’, è utile precisare alcuni suoi usi nei discorsi giuridici. Quelli che individuerò sono usi alternativi, che però non si escludono l’un l’altro: cioè a seconda dei contesti, il PP potrà essere e di fatto risulta impiegato ora in un modo ora in un altro.

Dunque, il PP può essere e di fatto viene inteso ad esempio come:

i) un principio avente natura programmatica o declamatoria;

ii) un principio precettivo cioè una norma particolarmente generale e generica che sta a fondamento di altre norme e avente un’importanza particolare, che può essere espressa o anche implicita in un documento giuridico ufficiale;

iii) una matrice di regole specifiche [38], cioè una norma-principio da cui si possono ricavare regole di dettaglio-applicative; in campo penale è ad esempio discusso se siano ammissibili, in applicazione del PP, fattispecie di reato c.d. «di pericolo astratto» relative ai pericoli potenziali più tipici delle moderne società del rischio [39] e se sia ammissibile rileggere in senso precauzionale ad esempio il nesso di causalità tra condotta ed evento nei reati dolosi o il requisito della prevedibilità dell’evento in quelli colposi [40]. Adoperare il PP potrebbe avere conseguenze sul modo di intendere il requisito della prevedibilità, allargando il concetto di causalità facendo diventare rilevanti ipotesi di incerta causazione dell’evento malgrado l’incertezza sull’esistenza del nesso causale oppure ipotesi di realizzazione dell’evento secondo modalità causali parzialmente diverse da quelle presupposte dalla regola cautelare, il che pone seri problemi di compatibilità sia col criterio di giudizio dell’al di là di ogni ragionevole dubbio, sia col principio di stretta legalità del reato [41];

iv) una policy [42], che individua un obiettivo da perseguire che rappresenta un miglioramento relativo a qualche aspetto economico, politico o sociale della comunità; c’è ampio consenso sul fatto che il PP appartiene in qualche senso alla sfera della decisione politica: a tale sfera appartiene la valutazione del peso da dare all’incertezza scientifica, l’accettabilità o meno dei rischi ecologici, il bilanciamento dei valori percepiti dalla collettività come inerenti ai beni a rischio. Il problema è se questa riserva della politica avviene in base a criteri politici (in sostanza a caso) o in base a criteri di principio in qualche modo richiamabili al PP;

v) un canone o criterio interpretativo delle disposizioni di documenti giuridici ufficiali: quest’uso del PP è frequente specialmente quando l’enunciazione del principio è contenuta solo nei preamboli o nelle parti generali programmatiche dei testi giuridici;

vi) un argomento giuridico volto a giustificare le scelte di politica del diritto dei legislatori e/o le soluzioni interpretative della giurisprudenza e/o le decisioni dalle amministrazioni, agenzie, autorità di controllo, etc.. Alcune versioni del principio di precauzione, specialmente quelle spiccatamente anti-tecnologiche, si approssimano molto al cosiddetto principio d’inerzia o di conservazione e al cosiddetto argomento della natura delle cose.

Oltre a ciò, occorre distinguere due ruoli del PP: esso è considerato a certi effetti un principio di legittimazione politica, ma viene anche considerato, ad altri effetti, principio di legittimazione giuridica. Il PP inteso soltanto come principio di legittimazione politica è un principio che di per sé non aggiunge prescrizioni a quelle che sono contenute nel resto del documento o atto, ma che legittima, sul piano politico, la loro emanazione [43]. Rende il documento o l’atto in questione un buon documento.

Invece, il PP inteso come principio di legittimazione giuridica è un principio sovra-ordinato, sul piano della procedura di produzione normativa, all’atto/documento prodotto che dà a esso un fondamento di validità [44]. In questo caso la validità degli atti/documenti giuridici potrà essere sindacata anche sotto il profilo della natura non precauzionale degli stessi e potrà rilevare un difetto o, all’opposto, un eccesso di precauzione. Questo aspetto viene in rilievo in particolare nella attuazione delle misure precauzionali da parte delle autorità amministrative [45], ma anche dei privati obbligati alla loro adozione. Peraltro, considerato che l’esistenza e la misura dei rischi non è una questione che si definisce una volta per tutte ma sempre ceteris paribus e che va monitorata costantemente [46], la validità/invalidità degli atti/documenti per conformità al PP è una variabile dipendente da una serie di parametri mobili, a cominciare dallo sviluppo delle ricerche e conoscenze scientifiche, dall’eventuale sopravvenire di misure precauzionali migliori, da cambiamenti di budget relativi alla precauzione, da modifiche nelle gerarchie di valore circa i beni da tutelare in via prioritaria, e così via.

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Maddalena Zinzi, Precauzione e proporzionalità come elementi di controllo delle norme tecniche, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2010, fasc. 4, pp. 1597-1601.

Note

[1] Cfr. S. Bohemer Christiansens, The Precautionary Principle in Germany – enabling Govenment, in T. O’Riordan, J. Cameron (eds.), Interpreting the Precautionary Principle, Earthscan Publ. Ltd., London 1994, p. 31 ss.; A. Gragnani, Il principio di precauzione come modello di tutela dell’ambiente, dell’uomo, delle generazioni future, in Rivista di diritto civile, 2003, II, p. 24. S. Grassi, Problemi di diritto costituzionale dell’ambiente, Giuffrè, Milano 2012, pp. 87-110.

[2] La nozione di sviluppo sostenibile è stata codificata dalla Commissione Mondiale per l’Ambiente e lo Sviluppo nel 1987 come segue: “una forma di sviluppo che soddisfa i bisogni del presente senza compromettere le possibilità delle future generazioni di fare altrettanto”. Un altro concetto fondamentale del nuovo atteggiamento nei confronti di tecnologia e ambiente è quello di Eco-efficienza, enunciato nel 1992 a Rio de Janeiro dal Business Council for Sustainable Development al c.d. Earth Summit. Esso è da alcuni studiosi così riproposto: “la possibilità di realizzare ed offrire beni e servizi ad un prezzo competitivo, che soddisfino i bisogni umani e assicurino la qualità della vita, riducendo al contempo gli impatti sull’ambiente e i consumi di risorse lungo l’intero ciclo di vita ad un livello almeno in linea con la capacità di carico del Pianeta”. N. Misani, S. Pogutz, A. Tencati, Tecnologia e comunicazione nella gestione del rischio ambientale, in G. Forestieri, A. Gilardoni (a cura di), Le imprese e la gestione del rischio ambientale, EGEA, Milano 1999, p. 16-18.

[3] Per una analisi approfondita vedi M.R.A.G. Wibisana, Law and Economic Analysis of the Precautionary Principle, Universitaire Pers Maastricht, Maastricht 2008.

[4] Per un’apertura in questo vedi G.N. Mandel, J.T. Gathii, Cost-Benefit Analysis Versus The Precautionary Principle: Beyond Cass Sunstein’s Laws of Fear, in University of Illinois Law Review, No. 5, 2006, pp. 1038-1079.

[5] Un’analisi della sensibilità dell’impresa a fare precauzione in presenza di determinati incentivi e, viceversa, a fare un uso strategico del debito a seconda della struttura del capitale e della titolarità del diritto di rivalsa è operata da G. Clerico, Attività economica e rischio di danno. Come la struttura del capitale e la priorità di rivalsa sul capitale sociale influenzano la precauzione dell’impresa, in Rivista critica del diritto privato, 2000, p. 71 ss.

[6] Cfr. ad es. C. Backes, G. Betlem (eds.), Integrated Pollution Prevention and Control: The EC Directive from a Comparative Legal and Economic Perspective, Kluwer Law International, Boston 1999; G.H. Eduljee, Trends in risk assessment and risk management, in Science of the Total Environment, Vol. 249, No. 1, 2000, pp. 13-23; H. Sanderson, S. Petersen, Power analysis as a reflexive scientific tool for interpretation and implementation of the precautionary principle in the European Union, in Environ. Sci. Pollut. Res. Int., Vol. 9, No. 4, 2002, pp. 221-226; M.A. Cole, Trade Liberalisation, Economic Growth, and the Environment, Edward Elgar Publ. Ltd., Cheltenham 2000, p. 120; P. Pallaro, Il Principio di precauzione tra mercato interno e commercio internazionale: un’analisi del suo ruolo e del contenuto nell’ordinamento comunitario, in Diritto del commercio internazionale, 2002, p. 31.

[7] Comunicazione della Commissione, del 2 febbraio 2000, sul ricorso al principio di precauzione e Consiglio europeo di Nizza del 7-9 dicembre 2000, Allegato III Risoluzione del Consiglio sul principio di precauzione.

[8] M. Tallacchini, Ambiente e diritto della scienza incerta, in S. Grassi, M. Cecchetti, A. Andronio (a cura di), Ambiente e diritto, I, Olschki, Città di Castello 1999, p. 57 ss.

[9] Cfr. N. De Sadeleer, Les principes du pollueur-payeur, de prevention et de precaution: Essai sur la genese et la portee juridique de quelques principes du droit de l’environnement, Bruylant, Paris 1999.

[10] Cfr. P. Vecchia, La scienza e il principio di precauzione, in http://www.portaledibioetica.it/.

[11] Ibidem .

[12] Ibidem .

[13] http://www.dot.state.mn.us/i35wbridge/

[14] M. Tallacchini, La costruzione giuridica dei rischi e la partecipazione del pubblico alla decisioni science-based, in AA. VV., Scienza e diritto nel prisma del diritto comparato, a cura di G. Comandé, G. Ponzanelli, Giappichelli, Torino 2004, p. 345 ss.

[15] Cfr. Ad es. S. Stec, EIA and EE in CEE and CIS: convergence or evolution?, in S. Nespor (ed.)., A World Survey of Environmental Law, Special Issue, Rivsita giuridica dell’ambiente, Giuffrè, Milano 1996, p. 343 ss.; G. Winter (eds.), Multilevel Governance of Global Environmental Change: Perspectives from Science, Sociology and the Law, Cambridge UP, Cambridge 2006; D.P. Lawrence, Environmental Impact Assessment. Practical Solutions to Recurrent Problems, John Wiley & Sons, Inc., Hoboken 2003; O. Godard, Social Decision-Making under Scientific Controversy, Expertise, and the Precautionary Principle, in C. Joerges, K.-H. Ladeur, E. Vos (eds.), Integrating scientific expertise into regulatory decisionmaking - National experiences and European innovations, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 1997, pp. 39-73.

[16] Cfr. ad es. K.R. Foster, P. Vecchia, M.H. Repacholi, Risk management - Science and the Precautionary Principle, in Science, vol. 288, 2000, p. 979 ss.; O. Renn, A. Stirling, The Precautionary Principle: A New Paradigm for Risk Management and Participation, in Entreprises et Biens Publics, 3, 2004, pp. 1-19; F. Bro-Rasmussen, Precautionary Principle and/or Risk Assessment - A Penitence in Contemporary Political Culture, Environmental Science and Pollution Research, 1999, 6, p. 188 ss.; P.M. Chapman, Does the Precautionary Principle have a Role in Ecological Risk Assessment?, in Human and Ecological Risk Assessment 1999, 5, p. 885 ss.

[17] Cfr. ad es. Comunicazione della CE del 2000, in cui la Commissione afferma che l’applicazione del PP non implica necessariamente l’adozione di atti giuridici, suscettibili di controllo giurisdizionale, ma può avvenire anche per mezzo di altre soluzioni operative, come ad esempio la realizzazione di organismi, strumenti e programmi di informazione dell’opinione pubblica sui possibili effetti negativi di un prodotto o di una attività. Parere del Comitato economico e sociale in G.U.C.E. C 268 del 19 settembre 2000, sul tema: “Il ricorso al principio di precauzione”, nel quale si afferma che i cittadini hanno bisogno di interlocutori chiaramente identificabili ai quali rivolgersi qualora si sentano minacciati e che la realizzazione di un dispositivo sociale, organizzativo e scientifico al riguardo è una forma di applicazione del PP.

[18] Comunicato n. 226 - 28 novembre 2011. Anche se finora non è stato dimostrato alcun nesso causale tra l’esposizione a radio frequenze e le patologie tumorali, si ritiene che le conoscenze scientifiche oggi non consentano di escludere l’esistenza di rischi quando si fa un uso molto intenso del telefono cellulare e che va quindi applicato, soprattutto per quanto riguarda i bambini, il principio di precauzione, educando a un utilizzo non indiscriminato del telefono cellulare, limitato alle situazioni di vera necessità.

[19] Si veda ad es. l’analisi di R. Stewart, Environmental Regulatory Decision Making Under Uncertainty, in T. Swanson (ed.), An Introduction to the Law and Economics of Environmental Policy: Issues in Institutional Design (Research in Law and Economics, Volume 20), Emerald Group Publishing Limited, 2002, pp.71-126.

[20] La legislazione penale si avvale in più circostanze delle soglie di tolleranza per discriminare tra condotte penalmente lecite e illecite: secondo la dottrina penalistica “I limiti-soglia rappresentano, per definizione, una tecnica normativa che si propone di mettere in pratica i dettami del principio di precauzione” (C. Bernasconi, Il reato ambientale. Tipicità, offensività, antigiuridicità, colpevolezza, ETS, Pisa 2008, p. 63 testo e nota 101e p. 64). Sul punto vedi V. Plantamura, Diritto penale e tutela dell’ambiente, Cacucci, Bari 2007; F. D’Alessandro, Il diritto penale dei limiti-soglia e la tutela dai pericoli nel settore alimentare: il caso della diossina, in Studi per Federico Stella, Jovene, Napoli 2007, pp. 1133 ss.; C. Piergallini, Danno da prodotto e responsabilità penale. Profili dommatici e politico-criminali, Giuffrè, Milano 2004.

[21] Così ad esempio l’Environmental Act, istitutivo dell’Environmental Agency for England and Wales e della Scottisch Environmental Protection Agency e le sue guidelines applicative enfatizzano la necessità di avvalersi delle migliori conoscenze scientifiche, in combinazione con il principio di precauzione. (F. Darroch, Recent Developments in UK Environmental Law, in S. Nespor (ed.)., A World Survey of Environmental Law, cit. p. 296).

[22] Analoga formulazione vi è in Francia: «Le principe de précaution, selon lequel l'absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, ne doit pas retarder l'adoption de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de dommages graves et irréversibles à l'environnement à un coût économiquement acceptable» (110-1, II, 1°, Livre Ier, Titre Ier, Code de l’environnement).

[23] Ad es. P. Sandin, Dimensions of the Precautionary Principle, Human and Ecological Risk Assessment: An International Journal, Vol. 5, Issue 5, 1999, pp. 889-907: identifica e analizza quattro elementi costitutivi/dimensioni del PP: “(1) the threat dimension, (2) the uncertainty dimension, (3) the action dimension, and (4) the command dimension” e definisce così il PP: “If there is (1) a threat, which is (2) uncertain, then (3) some kind of action (4) is mandatory.”, evidenziando che ciascun elemento può variare in precisione e misura. Sottolinea l’urgenza di un’esatta definizione degli elementi costitutivi del PP ad es. M. Montini, L’ambiente nel diritto internazionale, in AA. VV. Manuale di diritto ambientale, a cura di L. Mezzetti, CEDAM, Padova 2001, pp. 12-14.

[24] Cfr. N. Luhmann, Risk. A Sociological Theory, transl. by R. Barrett with a new introd. by N. Stehr, G. Bechmann, Aldine Transaction, New Brunswick 2008, p. 31.

[25] I. Carmassi, Emissioni elettromagnetiche: tutela della persona e principio di precauzione, Danno e responsabilità, 2008, 7, p. 725 ss.

[26] O. Godard, Le principe de precaution comme norme de l’action publique, ou la proportionalité en question, in Revue économique, vol. 54, no. 6, 2002, pp. 1245-1276, specc. p. 1246.

[27] J. Salter, P. Howsam, The Precautionary Principle and the Law on Risk, paper presentato in occasione del 1st CUPLU Seminar. The Precautionary Principle. And the Law on Risk. Tuesday 6th November 2001.

[28] Comitato Nazionale per la Bioetica, parere già citato supra del 30 novembre 2001 “Considerazioni etiche e giuridiche sull’impiego delle biotecnologie”.

[29] G. Forti, Principio di precauzione e diritto penale, Criminalia, 2006, pp. 156-225, spec. pp. 165-166.

[30] Table 17.1. Uncertainty and precaution - towards a clarification of terms in Late lessons from early warnings: the precautionary principle 1896–2000, Environmental Issue Report No. 22, European Environment Agency (Editorial team: P. Harremoës (Chairman), D. Gee (EEA editor), M. MacGarvin (Executive edit)),> http://www.eea.europa.eu/

[31] Vi accenna ad es. A. Barone, Public Administration In The Risk Society, in Megatrend Review, Vol. 6, 1, 2009: pp. 97-124.

[32] Si tratta dell’approccio di risk analysis and assessment elaborato dalla prevalente dottrina tedesca che si occupa della materia ambientale. Cfr. ad es. G. Winter, The IPPC Directive: a German point of view, in C. Backes, G. Betlem (eds.), Integrated Pollution Prevention and Control: the EC Directive from a Comparative Legal and Economic Perspective, cit., p. 67-68; L. Krämer, Manuale di diritto comunitario per l’ambiente, Giuffré, Milano 2000, p. 85-86.

[33] Dal nome del matematico Abraham Wald (1902-1950), che ne elaborò la formula traendo spunto dal criterio omonimo sviluppato nel contesto della teoria dei giochi da John von Neumann’s (1903-1957). Per questa ricostruzione del criterio di Wald seguo l’illustrazione di M. Sniedovich, Wald’s Maximin model: a treasure in disguise!, in Journal of Risk Finance, 2008, Vol. 9, No. 3, pp. 287-291.

[34] L’esempio è tratto da S.O. Hansson, The Limits of Precaution, in Foundations of Science, 2, 1997, pp. 293-306, spec. pp. 293-295.

[35] Si badi che il modello maximin in cui il decisore massimizza e la Natura minimizza è l’inverso del modello minimax in cui il decisore minimizza e la Natura massimizza; la scelta dell’uno o dell’altro è convenzionale e l’uno e l’altro non sono altro che due funzioni dal punto di vista matematico, più precisamente una è la funzione inversa dell’altra. Che sia il decisore a massimizzare e la Natura (cioè il decisore pessimista a minimizzare) è frutto di una convenzione.

[36] Cfr. A Theory of Justice, ed. orig. 1979; Una teoria della giustizia a cura di S. Maffettone, Feltrinelli, Milano, pp. 137-140, spec. pp. 138-139 da cui ricavo le citazioni seguenti nel testo.

[37] J. Harsanyi, Can the maximin principle serve as a basis for morality? A critique of John Rawls’ theory, in American Political Science Review, 69, 1975, pp. 594-606.

[38] Cfr. U. Scarpelli, Diritti positivi, diritti naturali: un’analisi semiotica. estr. da Diritti umani e civiltà giuridica a cura di S. Caprioli e F. Treggiari, Centro di studi politici e giuridici, Perugia 1992, p. 38.

[39] Cfr. ad es. F. Stella, Giustizia e Modernità. La protezione dell’innocente e la tutela delle vittime, Giuffrè, Milano 2003, p. 515 ss.

[40] Cfr. per es., C. Ruga Riva, Principio di precauzione e diritto penale. Genesi e contenuto della colpa in contesti di incertezza scientifica, Studi in onore di Giorgio Marinucci, a cura di E. Dolcini, C.E. Paliero, vol. II, Teoria della pena. Teoria del reato, Giuffrè, Milano 2006, pp. 1743-1777; G. Forti, Principio di precauzione e diritto penale, in Criminalia, cit.; F.B. Giunta, Il diritto penale e le suggestioni del principio di precauzione, in Criminalia, Criminalia, 2006, pp. 227-247; e da ultimo G. De Santis, Violazione della regola cautelare formalizzata e prevedibilità/evitabilità dell'evento alla luce di alcuni recenti arresti della IV sezione penale della Suprema Corte di Cassazione, in Archivio giuridico della circolazione e dei sinistri stradali, 2012, fasc. 2, pp. 105-113; P. Scevi, Principio di precauzione e imputazione colposa, in Rivista penale, 2011, fasc. 11, pp. 1095-1103.

[41] Esclude l’accertamento del nesso causale in base a valutazioni di rischio ispirate al principio di precauzione, ad es., Trib. Ferrara, 30 aprile 2012 (dep. 4 settembre 2012), in tema di lesioni colpose derivanti da esposizioni a sostanze tossiche (cloruro di vinile monomero), in http://www.penalecontemporaneo.it/.

[42] R. Dworkin, The Model of Rules, in The University of Chicago Law Review, Vol. 35, No. 1, 1967, p. 14 ss.

[43] Per esempio, secondo D. Pulitanò, Colpa ed evoluzione del sapere scientifico, in Diritto penale e processo, 5, 2008, p. 647 ss., il PP è “un principio pertinente a contesti d’incertezza scientifica seria, in cui si pongono esigenze di valutazione, confronto e scelta fra diverse possibili opzioni. … In bilico «tra buon senso ed oscurantismo», il principio di precauzione non può essere ragionevolmente considerato un principio sostantivo, che imponga limiti o divieti rigidi, ma è un principio di legittimazione di interventi di pubbliche autorità”.

[44] Recentemente, per es., F. Bassian, Gli obblighi di precauzione nel diritto internazionale, Jovene, Napoli 2006.

[45] M. Zinzi, Precauzione e proporzionalità come elementi di controllo delle norme tecniche, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2010, fasc. 4, pp. 1597-1601.

[46] Cfr. ad es. A. Gragnani, Principio di precauzione, libertà terapeutica e ripartizione di competenze fra Stato e regioni, in Foro Italiano, I, 2003, pp. 406-412, Nota alla sent. C. Cost. n. 282 del 26 giugno 2002 che dichiara l’illegittimità costituzionale della l. reg. Marche 13 novembre 2001 n. 26 in materia di sospensione della terapia elettroconvulsivante, della lobotomia prefrontale e transorbitale ed altri simili interventi di psicochirurgia.